Курсовая на тему Правовой обычай как формально-юридический источник права - 2

Содержание


Введение 3
Глава 1. Правовой обычай как формально-юридический источник права в РФ 5
1.1. Раскрытие понятие и содержания правового обычая, на основе теоретических источников по теории государства и права 5
2.2. Санкционирование государством правовых обычаев 13
Глава 2. Анализ опыта применения правового обычая в законодательстве зарубежных стран 19
2.1. Опыт применения правового обычая в системе романо-германского права 19
2.2. Опыт применения правового обычая в системе англо-саксонского права 26
2.3. Возможности применения опыта зарубежных стран в РФ 29
Заключение 32
Список используемой литературы 34
Введение

Актуальность исследования обусловлена тем, что происшедший в последнее десятилетие новый мощный всплеск интереса к обычному праву не является случайным. Он отражает имеющийся кризис в правосознании современного общества, в котором право и его компоненты постепенно начинают утрачивать свою не отторжение от человека, органичность в связи с возрастанием степени абстрактности юридических норм, издаваемых государством, частым и не всегда обоснованно резким изменением им парадигм законодательства.
Кроме того, с обычным правом сейчас происходит то, что традиционно происходит с общественными явлениями: после столетий реального существования и действия начинается их теоретическое осмысление. В ситуации с обычным правом положение усугубляется тем, что значительная часть правовых обычаев многих народов пока еще даже не описана, а значит, не введена в научный оборот. Кроме этого, не показана теоретическая модель правового обычая, его роль в нормативно-регулятивной системе государства, взаимодействие как с позитивным правом, так и с другими социальными регуляторами. Вместе с тем обычное право сохраняет и сегодня достаточно мощный потенциал, проявляющий себя часто, а иногда в противовес нормативно-правовым актам государства. В силу этого общество все чаще вынуждено обращаться к своему обычному праву, которое ближе к действительности его социальной жизни. Это особенно стало заметно тогда, когда российское государство в свете избранного им демократического пути развития постепенно склоняется к отказу от правового монизма, проявляя в различных формах не только стремление к признанию, но и внедрению в свое правовое пространство правового плюрализма как основополагающего принципа функционирования российской правовой системы.
Изложенные обстоятельства, наряду с практической потребностью в научно-теоретическом переосмыслении роли правового обычая в правовой системе Российской Федерации обусловили выбор темы дипломной работы.
Основополагающее начало научно-теоретического исследования правового обычая и обычного права в отечественной юридической науке было заложено великими русскими учеными-юристами. К их числу относятся в первую очередь фундаментальные работы таких исследователей, как М.М. Ковалевский, Е.Н. Трубецкой, С.А. Муромцев, М.Ф. Владимирский-Буданов, В.И. Сергеевич и другие. Интерес к обычному праву, благодаря трудам перечисленных ученых, трансформировался от частных исследований на уровень общегосударственной проблемы, что сопровождалось введением в научный оборот огромного фактического материала, в основе которого был сформулирован ряд фундаментальных выводов, сыгравших большое значение в формировании теории обычного права в российской юридической науке.
Целью работы является теоретическое исследование правового обычая как древнейшего источника права; формулирование на основе достижений российской юриспруденции современного научного представления о правовой природе обычая в различных национальных правовых системах.
В тесной связи с указанной целью в ходе работы были поставлены следующие задачи: исследовать правовую природу представления всестороннего анализа правового обычая на основе российского законодательства; исследовать основные формы санкционирования государством норм обычного права; определение особенностей правового обычая в правовых системах западных стран.
Объектом исследования выступает правовой обычай как источник права, особенности его генезиса и регулирования социальных отношений. Поэтому предметом работы можно назвать изучение сложившейся практики применения правового обычая, а также попытка переосмысления как самого «источника права» как правового явления.
Научная новизна исследования во многом обусловлена его тематикой, целью, задачами и проявляется, прежде всего, в комплексном исследовании правового обычая в правовых системах мира.
Глава 1. Правовой обычай как формально-юридический источник права в РФ

1.1. Раскрытие понятие и содержания правового обычая, на основе теоретических источников по теории государства и права

Существуют различные теории происхождения обычно-правовых норм в человеческом обществе, которые сводятся к определению их авторами наличия или отсутствия детерминирующей роли государства в процессе зарождения правового регулятора в обществе. Первое направление связывает возникновение обычного права с периодом распада первобытного строя и становления государства. Такой позиции придерживались видные российские ученые дореволюционного периода Н. М. Коркунов, Г. Ф. Шершеневич и другие. В настоящее время эту теорию развивают российские ученые-этнографы В. П. Алексеев, А. И. Першиц, а также ученые-юристы А. Б. Венгеров, С. С. Алексеев и другие.
Согласно второму направлению наиболее адекватной характеристикой регулятивной системы первобытности является именно обычное право, которое рассматривается как самостоятельный исторический тип права. В качестве синонима термина «обычное право» используется термин «архаическое право», чем подчеркивается его отличие от современного права. Такой подход образуют несколько самостоятельных концепций, которые развивают российские ученые Д. Ж. Валеев, Ю. И. Семенов, А. И. Ковлер, а также их зарубежные коллеги Н. Рулан, Р. Пэнто и другие.
По мнению М.Н. Марченко, «современные правовые концепции существенно повлияли на правовые явления в целом. Наличие разнообразных правовых систем позволяет считать обычай правовым. Специфика взаимодействия права и государства в ходе их исторического развития определяет активность государства в ходе формирования системы источников права» [3, с. 89]. В определенных условиях государство к различным обычаям относится по-разному: может запрещать, одобрять, развивать их.
А.А. Демичев, Чеснова, О.В. Исаенкова считают, что «правовой обычай (то есть обычай, на который дана отсылка в нормативном правовом акте и реализация которого обеспечивается санкциями государства) является в Российской Федерации дополнительным источником права. В большей степени (хотя это положение не абсолютно) применение правовых обычаев характерно для отраслей частного права». И.Ю. Богдановская правовой обычай относит к вторичным источникам права. Она полагает, что «роль правового обычая также различается. В английском праве правовые обычаи формировались еще в саксонский период. Они складывались на территории страны, также заимствовались германские обычаи».
Правовая доктрина стран «общего права» проявляет активный интерес к правовому обычаю. Классикам аналитического позитивизма, исходящим из понимания права как приказа суверена, пришлось обосновывать, почему правовой обычай признается источником права. Следуя основному положению о верховенстве государства над правом, они стремились доказать, что обычай становится правовым только после факта его признания со стороны государства. По мнению Богдановской, Муромцева и Грязнова из таких рассуждений возникал вопрос о соотношении судебного прецедента и правового обычая. Полагаем, что 55 суды устанавливали судебные прецеденты, в которых, в том числе, содержались элементы правовых обычаев. В результате этого на первоначальном этапе развития системы общего права судебный прецедент рассматривался как часть обычного права. В.К. Белов, А.Ф. Воронов, Е.Н. Голенко под правовым обычаем понимают «общеобязательное правило поведения, сложившееся в результате длительного повторения людьми определенных действий, благодаря чему оно установилось как устойчивая норма. Правовой обычай соблюдается в силу целесообразности или традиции и обеспечивается мерами государственной защиты». Авторы полагают, что «правовые обычаи прямо не зафиксированы в законодательстве, но используются в гражданском, семейном, земельном и некоторых других отраслях права. Роль правового обычая и сфера его применения невелики. Чем выше нормативная урегулированность какой-либо сферы общественных отношений, тем меньше роль и сфера действия правового обычая». Так, по мнению Г.Ф. Шершеневича, правовой обычай должен отвечать следующим требованиям: «а) содержать в себе нормы, которые «основываются на правовом убеждении» и проявляются «в более или менее частом применении»; б) не противоречить разумности; в) не нарушать добрых нравов; и г) «не иметь в своем основании заблуждения». О наличности правового обычая можно говорить лишь тогда, когда «в основании однообразной повторяемой нормы лежит правовое сознание или народное убеждение...». С точки зрения английского правоведа Н. Салмонда, правовой обычай должен быть прежде всего разумным; не противоречить статутному праву (законам); быть установленным «как бы по праву», без использования силовых средств, и должен иметь характер старинного обычая, существовать с «незапамятных времен». По мнению французского правоведа М. Ориу, непременное требование, которому должен отвечать правовой обычай как источник национального права, – это требование, чтобы он «являлся результатом функционирования того или иного национального института» и существовал в рамках «процедур, свойственных всей национальной жизни». Если же всего этого не происходит, то на такие обычаи и традиции «нельзя ссылаться перед судьей даже в тех странах, которые в принципе допускают авторитет обычая».
Всякий обычай – правило поведения, признаваемое в силу многократного повторения и социального признания образцом. Хотя обычай – одно из наиболее древних явлений, во многом предопределившее и «изнутри» повлиявшее на формирование права и его развитие, наукой он всегда воспринимался и оценивался неоднозначно, часто даже в рамках одного государства эта категория лишена внутреннего единства. Правовые обычаи как особая разновидность обычаев являются формой (источником) права, обладают юридической нормативностью, установлены в качестве правила в отношении неопределенного круга лиц и занимают особое место в механизме правового регулирования, при этом на разных исторических этапах и в разных отраслях права их роль и значение различны. Изначально законодательная власть вообще не касалась многих отношений, не считала своей задачей их определение, не решалась самостоятельно творить право и долгое время ограничивалась закреплением обычаев, поэтому «юридическое воззрение прокладывало себе дорогу» именно путем обычая: первые нормативно-правовые акты формализовали обычаи, а ранние кодификации систематизировали их. Позднее закон вытеснил обычное право, став господствующей формой.
Обычай – один из древнейших социальных регуляторов. Правовой обычай являлся неизменным спутником развития права на протяжении всей истории человечества. Древнеримские Законы 12 таблиц базировались именно на правовых обычаях. Право средневековой Европы также дает нам достаточно много примеров функционирования обычно– правовых норм (французские Кутюмы, Варварские Правды, Саксонское Зерцало средневековой Англии и т.п.). Правовой обычай выступает в роли общенародного и обеспечительного способа формирования правовой системы. В своем действии он опирается на осознаваемую и неосознаваемую традицию социальной группы, а не на волевой акт какой-либо социальной группы. Правовые обычаи существовали до появления закона. Правовые обычаи обязывали людей «во всей истории человечества». До законодательства Хаммураби существовали правовые обычаи;